ESTUDIO DEL ART. 638 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 2000:



Exposición de motivos: I: "Efectividad", IV:
"transformaciones sociales".

Gastos del proceso: art. 241. 4º.

Analogía con el art. 339, 340 y 341 LEC

Contrato de prestación de servicios: art. 1.544 del
Código Civil.

Art. 1.1, c) ... de la Ley de Defensa de la
Competencia (16/89, BOE 18-7-89, Ar. 1591).

Art. 3.1 del Código Civil: Interpretación de las
normas jurídicas en relación con la realidad social del tiempo
en que han de ser aplicadas.

Art. 38 de la Constitución: Se reconoce la libertad
de empresa en el marco de la economía de mercado.

Art. 1.1, c) de la Ley de Defensa de la Competencia
(16/89, BOE 18-7-89, Ar. 1591) que indica que "se prohíbe todo
acuerdo... que tenga por objeto, produzca o pueda producir el
efecto de impedir, restringuir, o falsear la competencia en
todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que
consistan en: ... c) el reparto del mercado o de las fuentes de
aprovisionamiento".

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1.- Es admitido en la doctrina que la justicia que
resuelve conflictos interpartes de carácter privado se denomina
justicia rogada, a instancia de parte, normal y ordinaria
competencia judicial de la que conocen los Juzgados de 1ª
Instancia.
El coste de dicha justicia corre a cargo de cada una
de las partes intervinientes, recuperando, en casos, una de
ellas las costas a cargo de la otra.
Nunca es gratuíta, salvo el caso de declaración de
justicia gratuíta.

Tal declaración está establecida como principio en el
art. 241 LEC.

Así, la intervención de un perito genera la
obligación de pago de sus derechos (241.1.4º LEC), en el mismo
instante de su intervención (241.1).


2.- Reconocida la libertad de empresa en el marco de
la economía de mercado (art. 38 de la Constitución), este
servicio nunca puede ser prestado por las Administraciones
Públicas, en concreto, por las Comunidades Autónomas (salvo el
caso de justicia gratuíta).
Puesto que ningún fundamento social puede tener el
limitar el campo de intervención de los peritos privados en los
juzgados de 1ª instancia. Sino, al contrario, ello produciría
un bloqueo de la justicia, por la acumulación de asuntos en los
pocos peritos públicos con que cuenta la Administración
Pública.


3.- A la luz de la Ley de Defensa de la Competencia y
del art. 38 de la Constitución, sucede lo contrario:


Los peritos públicos no pueden intervenir en asuntos
privados, de justicia rogada, a instancia de parte, de los que
conocen los Juzgados de 1ª Instancia.

Y tal prohibición deriva del texto constitucional
desarrollado con claridad a este respecto por la Ley de Defensa
de la Competencia:

Constituyendo su eventual intervención en tales casos
una infracción de lo prevista en el art. 1.1, c) de la Ley de
Defensa de la Competencia (16/89, BOE 18-7-89, Ar. 1591) que
indica que "se prohíbe todo acuerdo... que tenga por objeto,
produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringuir, o
falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional
y, en particular, los que consistan en: ... c) el reparto del
mercado o de las fuentes de aprovisionamiento".

Impidiendo la libre competencia la realización por
los entes públicos de una actividad mercantil con prácticas
restrictivas de la competencia.

Debiendose dejar la designa del Perito al criterio
concreto de cada Juez, a tenor de las necesidades de cada
proceso, sin mediatizar su decisión, a fin de no restringir la
libre competencia y las exigencias procesales concretas.

Prescribiendo esta Ley 16/89 de Defensa de la
Competencia que: "Son nulos de pleno derecho los acuerdos,
decisiones y recomendaciones que estando prohibidos en virtud
de lo dispuesto en el número 1, no estén amparados por las
exenciones previstas en la presente Ley."


4.- No existe en la actualidad personal laboral
público que se encuentre prestando servicio como perito en la
Administración de Justicia de los Juzgados de 1ª Instancia,
salvo el caso de justicia gratuíta.
Nunca las Administraciones Públicas han destinado
personal laboral público como peritos para intervenir en
pleitos privados, de justicia rogada, a instancia de parte
(salvo el indicado caso, de unánimemente admitido carácter
social).

Por tanto, el perito público al que se refiere el
primer supuesto del art. 638 LEC nunca ha existido en la
Administración de Justicia (salvo justicia gratuíta).

Y su dotación o creación y puesta a disposición de
los Juzgados de 1ª Instancia (para fines privados, para
satisfacer intereses netamente privados, de intervención
mercantilista en el sector privado, compitiendo en la
prestación de servicios en un sistema constitucional de libre
economía de mercado, arrogándose supuestas ventajas económicas
para su pretendida putativa prioritaria llamada procesal por el
art. 638 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que se opone
al derecho de cobro de derechos pericial establecido en otro
art. (el 241) de la misma LEC y al art. 1 de la Ley de Defensa
de la Competencia) sería una decisión netamente política, de
cada Comunidad Autónoma.
Tal decisión no estaría fundada en motivaciones
procesales, que, de ningún modo las hay, que fundaran la
necesidad de intervención pública en la prestación de servicios
periciales que hasta ahora los cumplimentaba el mercado libre
de peritos privados, los cuales prestan un servicio procesal
completo, sin necesidad alguna de reprobación y de mejora legal
fundada en su expulsión del mercado para cumplir mejores
prestaciones procesales.

La decisión es bien simple: políticamente puede
acordarse una u otra actuación por la Comunidad Autónoma de
turno, bajo gobierno de partido de izquierda o derecha, con
criterios crematísticos de índole múltiple, tanto sea a) el
méramente recaudatorio (prestando su personal con unico afan&127;
presupuestario de cobro de honorarios periciales), o, en otro
caso, b) expulsando a los peritos privados de este sector,
dejando sus honorarios incobrados a que tienen derecho en libre
economía de mercado, y, por tanto, anulando o abortando una
actividad del sector privado, y, en definitiva, ejerciendo la
Comunidad Autónoma política procesal judicial pretendidamente
reduciendo el costo procesal de juicios netamente privados con
una política mal entendida presentada al votante como social,
cuando, en realidad sólo fomenta la picaresca (al beneficiar al
abogado astuto que rebaje gastos procesales de su cliente para
cobrar más él a costa de los servicios que consiga ofrecerle la
Comunidad Autónoma, y perjudicar, correlativamente, al sector
económico de los peritos privados).

Y puede acordarse tanto una como otra actuación
completamente diferente en este sector pericial por la
Comunidad Autónoma de turno, según sus criterios político-
económicos, hasta tanto no haya una resolución, de prohibición
de intervención administrativa prestando peritos públicos la
Administración Pública para fines netamente privados que sea
adoptada por el Tribunal de Defensa de la Competencia.

Y ello es así por cuanto el art. 638 de la nueva LEC
está redactado textualmente de forma malograda, pareciendo obra
de un procesalista que no ha puesto sus miras en el sistema de
economía de mercado, de carácter libre y competitivo, y que ha
lanzado un ruego o auxilio (bajo mentalidad administrativista
paternal y omnímoda) abierto a cada Comunidad Autónoma para que
ésta proporcione o no, a su libre potestad política, y con&127;
criterios políticos plurales y contradictorios entre todo el
mapa autonómico del Estado, peritos públicos para actividades
netamente privadas.


Interpretando cada uno de los 3 supuestos del art.
638 LEC, se deduce:


1º) La 1ª designa de perito tasador indica la Ley que
corresponderá "DE ENTRE LOS QUE PRESTEN SERVICIO EN LA
ADMINISTRACION DE JUSTICIA".

En la actualidad, ningún perito público con contrato
laboral o funcionarial tiene su destino como centro de trabajo
para atender las peritaciones dimanantes de los JUZGADOS DE 1ª
INSTANCIA: pues nunca han prestado tal servicio, llegando,
incluso, a prohibir expresa y resolutoriamente tal intervención
Jefaturas de Organismos como el Presidente de la Audiencia
Provincial de Sevilla, en 1991.
Dicho panorama es extensivo a todo el Estado: los
peritos públicos laborales nunca han prestado servicio en la
Administración de Justicia de los Juzgados de 1ª Instancia de
España.

Luego habría que crear tal cuerpo, pues no puede
pretenderse que los que están destinados en centros de trabajo
diferentes a los de los Juzgados de 1ª Instancia, cumpliendo
peritaciones diferentes se les obligue a atender también éstas,
pues ello no sería posible materialmente, se pretendería por la
Administración una prestación de mano de obra ilegal en otro
centro de trabajo diferente al establecido, acarrearía la
saturación de sus actividades actuales y el perjuicio en la
calidad del servicio a sus centros de trabajo, con la
consiguiente natural protesta sindical.


2º) No existente tal cuerpo, y no creado en la
actualidad, el primer caso del art. 638 LEC (EN LO RELATIVO A
LA INTERVENCION EN EL SECTOR PERICIAL DE LA ADMINISTRACION,
PUES EL CASO DEL SECTOR PERICIAL PRIVADO CABE TAMBIEN EN DICHO
CASO DEL ART. 638 LEC, COMO MAS ABAJO SE INDICARA) es el mismo
que el 2º) caso del art. 638 LEC, pero aquí ya reconociendo el
malogrado legislador procesal sus errores, al no poder atribuir
AUTOMATICAMENTE la competencia a "peritos tasadores de entre
los que presten servicio en la Administración de Justicia"
entendiendo éstos como los del sector público.

Esto es así porque, para el caso de atribuir la
tasación a los peritos del sector público, la Ley reconoce que
la Administración Pública que disponga de ellos TIENE QUE
CUMPLIR EL REQUISITO, POTESTATIVO, DE QUE HAYA ASUMIDO EL
COMPROMISO DE COLABORAR.
Pudiendo, del carácter de esta POTESTAD, responder
afirmativa o negativamente a la encomienda judicial de
COLABORAR en asuntos procedentes de actividades mercantiles
propias del sector privado.

La misma fundamentación motivará a una Comunidad
Autónoma para colaborar o no con un Juzgado de 1ª Instancia en
asuntos o actuaciones mercantilistas propias del sector privado
tanto en el primer caso del art. 638 de la LEC como en el
segundo.
De tal modo que, una Comunidad Autónoma puede decidir
dotar o desdotar (en el futuro) personal laboral público
pericial que tuviera su centro de trabajo o destino en un
Juzgado de 1ª Instancia, como acordar o denegar la colaboración
de su personal, funcionario o laboral, para intervenir en casos
concretos periciales dimanantes de los pleitos privados a
instancia de parte de los Juzgados de 1ª Instancia.

Por tanto, es presumible, atendiendo al principio de
congruencia, que la Administración, en su caso, Autonómica
acuerde o deniegue la dotación de peritos laborales públicos
para atender las peritaciones de los Juzgados de 1ª Instancia,
y, en caso de inexistencia o imposibilidad de éstos, acuerde o
deniegue, respectivamente, tambien, la colaboración para
realizar o "facilitar" (que no "cumplimentar", por no ser un
deber legal de la Administración) las peritaciones que le
"rueguen" de colaboración los Juzgados de 1ª Instancia por
medio de sus otros peritos laborales o funcionarios que tenga
en sus R.P.T. para atender otras actividades administrativas,
que quedarían desatendidas por tal ofrecimiento, de no dotarse
más peritos públicos para ello.


3º) En tercero lugar, dispone el art. 638 LEC que se
nombrará perito tasador de entre las personas físicas o
jurídicas que figuren en una relación, que se formará con las
listas que suministren las entidades públicas competentes para
conferir habilitaciones para la valoración de bienes, así como
los Colegios profesionales cuyos miembros estén legalmente
capacitados para dicha valoración.

Resultando de esta redacción del legislador procesal
un desconocimiento absoluto de la realidad legal de la
capacidad para ejercer como perito en el derecho español:&127;
Porque: No existe entidad pública en España para
conferir habilitaciones para la valoración de bienes, ya que la
capacidad legal para ello deriva sólo de estar en alta en el
correspondiente epígrafe del Impuesto de Actividades
Económicas, lo que es predicable para cualquier perito de
bienes muebles, vehículos, joyas, calígrafo, etc., y discutida
jurídicamente en la actualidad en cuanto a los peritos de
inmuebles.
En último término se remite a los Colegios
profesionales cuyos miembros "estén legalmente capacitados",
reconociendo, aquí, una capacitación con remisión a la
legalidad.
Tipificando el redactor de la Ley, con ignorancia de
la realidad del sector pericial, dos tipos de peritos: los
habilitados por entidad pública y los meramente capacitados por
ley. Lo que en nada facilita la efectividad procesal, sembrando
sólo confusión.

Dejando al margen de este tercer caso, por omisión, a
cualquier perito privado que no figure colegiado, lo que no
resulta obligatorio en este sector.

Luego no puede haber sido espíritu de esta Ley el
dejar al margen, por omisión, a todos los peritos privados de
alta en el Impuesto de Actividades Económicas, no colegiados, y
que demuestren ante el Juzgado (y no ante ninguna otra
institución pública, ya que ninguna tiene la potestad de
conferirle habilitaciones, salvo el Ministerio de Hacienda al
darlo de alta en el I.A.E) competencia suficiente para ello,
simplemente por demostrar experiencia o seguimiento de
cursillos, incluso, privados al efecto.


4º) En consecuencia, ha de entenderse que cabe la
prestación de servicios directa por mero ofrecimiento al
servicio de la Administración de Justicia, de peritos privados
capacitados (por la amplia casuística y jurisprudencia compleja
en el sector) a criterio del Juzgado destinatario de sus
servicios, y en alta en el I.A.E.

El art. 1.544 del Código Civil, regulador del
contrato de prestación de servicios, el art. 38 de la
Constitución (que reconoce la libertad de empresa en el marco
de la economía de mercado), y la Ley de Defensa de la
Competencia avalan y amparan esta interpretación, que es la más
ajustada a la realidad pericial.

La Exposición de Motivos de la nueva LEC: en su
motivo I ("Efectividad") y IV ("transformaciones sociales"),
confirma, en definitiva, la intención de la Ley, que es
conseguir la máxima efectividad procesal, evitando
paralizaciones por insuficiencia de medios procesales, y la
acomodación a las transformaciones sociales, que exige la
adaptación de las Leyes a la realidad de múltiples
intervinientes periciales cuya capacidad legal para ello deriva
de la simplicidad de una normativa fiscal (del I.A.E.)
habilitante para ello, y de la demostración y aceptación de tal
capacidad por el Juez correspondiente encargado de la
encomienda de tasación, sin necesidad de exigencias adicionales
como:

1º.- Si la prestación de servicio en la
Administración de Justicia es de carácter pública o privada.
Pudiendo ser un mero ofrecimiento del servicio, por
medio de instancia, ante el representante orgánico local de la
judicatura (Decanato, Audiencia, T.S.J., etc).
2º.- Si la Administración (en general, Autonómica) ha
asumido o no, potestativamente, el compromiso de colaborar
(para el caso o defecto de inexistencia de peritos privados o
públicos que presten servicio en la Administración de Justicia.
Cargando a la Administración (en general, Autonómica)
una responsabilidad decisoria de carácter político, que en nada
favorece el buen funcionamiento de la misma ni de sus
disponibilidades presupuestarias, así como que hace depender de
más requisitos y dilaciones las diligencias judiciales, para el
caso de que existan los primeros peritos privados, en
principio, como sujetos económicos del sector en libre mercado
y no restringuido.
3º.- Si existe o no entidad pública competente para
conferir habilitaciones en el sector (que en la actualidad no
la hay, y, a estos efectos, innecesarios, podría iniciarse su
constitución administrativa, llegando a crearse más confusión&127;
en el sector, de por sí, amplio de peritos oferentes de
servicios).
4º.- Si es necesaria o no la colegiación profesional,
a estos efectos, exigiendo, así, mayores complejidades para el
ejercicio profesional, y, por tanto, limitando los sujetos
ejecutantes de las pericias procesales civiles.


5º) La conclusión inclina a considerar que el texto
"PERITO TASADOR"... "QUE PRESTEN SERVICIO EN LA ADMINISTRACION
DE JUSTICIA" debe interpretarse como cualquier perito privado o
público con capacidad suficiente a juicio del titular
jurisdiccional requirente, que haya ofrecido previamente sus
servicios al órgano judicial correspondiente, quedando obligado
a tales efectos a disposición del mismo para el cumplimiento
procesal de los cometidos de su cargo.


6º) La politica de intervención en una actividad por
una Comunidad Autónoma debe alejarse del derroche
presupuestario o de gastos presupuestarios de marcado caracter
antisocial sin ninguna mayor eficacia procesal y destruyendo la
iniciativa privada de los profesionales de tal sector de
actividad, infringiendo frontalmente la libre competencia:

Para ilustrar suficientemente el caso, baste el
siguiente ejemplo:
De intervenir peritos públicos en el avalúo del art.
638 LEC, su casuística se integrará con exigencias, por turno
de reparto, como las siguientes: Tasar las torres de Jerez o
las torres de Kio, en reclamaciones puramente civiles de partes
litigiosas como FCC/Los Albertos/Las Coplovich, por cantidades
superiores a 4.000 millones de Ptas.; exiguiendo a un perito
público una dedicación sólo a tal caso de 1 mes, con
desatención por mor del riguroso turno de reparto, de las
peritaciones requeridas por Juzgados de Instrucción que sí que&127;
las precisan de oficio, con marcado carácter social dada su
necesidad instructoria (v.g. fijación de fianza para decidir
libertad provisional).

Tras tal casuística, no diaria en su volumen, pero sí
en su exención de carácter social y sí de derroche
presupuestario infundado, y de subsiguiente rechazo social por
tal motivo.

La Comunidades Autónomas, bajo el principio de
prioridad y de cobertura de necesidades sociales, tienen otros
objetivos, a los cuales su presupuesto todavía no alcanza.
No hay motivo para que una Ley, de redacción equívoca
y confusa en este aspecto, y, paradógicamente, redactada y
votada por partido político netamente defensor de la actividad
privada, pueda ser invocada para justificar el intervencionismo
marcadamente antisocial y derrochador en la Administración de
Justicia, en defensa de ciudadanos en conflicto privado con
plena capacidad de pago de sus litigios y "rencillas" privadas.

En cuanto al ART. 259 DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL:

Sugerencias: T: 619805714

http://www.oocities.org/WallStreet/Exchange/5604/index.htm

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